I. Les appendices : contexte historique

A son entrée en vigueur, le Règlement d'arbitrage de la CCI ne comportait pas d'Appendices. Le premier Règlement d'arbitrage ratifié en 1922 ne prévoyait en effet pas de rémunération des arbitres 1. Seuls les frais et dépenses raisonnables étaient remboursés à l'institution et aux arbitres. En conséquence, il n'y avait pas lieu de prévoir des dispositions spéciales ou des tableaux de calcul des frais administratifs ou des honoraires de l'arbitre, ou encore un Appendice traitant de ces questions. A cette époque, des questions, abordées aujourd'hui dans les Appendices, telles que le partage du travail entre les sessions plénières et les sessions en comités restreints de la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale (la « Cour »), n'étaient pas pertinentes eu égard au nombre relativement moins élevé de dossiers à traiter. Ce n'est qu'en 1935 que des dispositions traitant de façon fondamentale de la composition, des fonctions, de l'organisation et des pouvoirs de la Cour constituèrent la Partie IV des Règlements de conciliation et d'arbitrage de la CCI. Les dispositions modifiées portant sur ces thèmes devinrent, sous le titre de « Statuts révisés de la Cour d'arbitrage », la Partie II des Règlements de conciliation et d'arbitrage de 1947 de la CCI. Ces dispositions, figurant dans le texte principal des Règlements, étaient exclusivement consacrées à certains aspects procéduraux ou organisationnels du fonctionnement interne de la Cour et de son secrétariat et à d'autres questions d'ordre institutionnel (relations entre la Cour et la CCI, nomination des membres de la Cour, procédures de modification des Règlements de conciliation et d'arbitrage de la CCI, etc.). Elles constituent l'un des précédents qui ont conduit aux présents Appendices du Règlement d'arbitrage de la CCI.

En outre, dès 1923 et sur la base des suggestions du comité de rédaction des Règlements de conciliation et d'arbitrage de la CCI, le siège de la CCI publia des commentaires publics et officiels sur les Règlements de conciliation et d'arbitrage de 1922 de la CCI. Ces commentaires qui, entre autres, clarifient certains aspects des fonctions de la Cour et complètent les Règlements de conciliation et d'arbitrage de 1922, répondent, en partie, à certains des objectifs des futurs Appendices du Règlement d'arbitrage. Par exemple, bien que les Règlements de conciliation et d'arbitrage de 1922 de la CCI ne mentionnent pas expressément que la Cour de la CCI doit examiner minutieusement les sentences d'arbitrage de la CCI quant à leur forme, le commentaire officiel indique clairement que les projets de sentences doivent être soumis à un examen approfondi avant d'être signés et communiqués aux parties. Sur la base de ce commentaire, qui illustre la pratique de l'arbitrage de la Cour, le congrès de la Chambre de commerce internationale qui s'est tenu à Stockholm en juin 1927 approuva l'introduction de modifications aux Règlements de conciliation et d'arbitrage de 1922. Elles incluent une nouvelle disposition selon laquelle tous les projets de sentences de la CCI doivent être approuvés en la forme par la Cour avant de devenir des sentences de la CCI. Cette décision fut prise sur la base d'une recommandation du comité spécial sur l'arbitrage de la CCI, proposant d'incorporer les commentaires explicatifs existants dans le texte principal du Règlement 2. [Page39:] C'est ainsi qu'une caractéristique centrale et essentielle du système d'arbitrage de la CCI, ayant substantiellement contribué à son succès tout au long de ses 75 années d'existence, trouva sa place dans le Règlement d'arbitrage de la CCI.

Tout comme ces premiers commentaires, qui peuvent être considérés comme des précurseurs des Appendices des Règlements de conciliation et d'arbitrage de la CCI, ces Appendices ont historiquement contribué à graduellement incorporer dans les Règlements de conciliation et d'arbitrage de la CCI, certains éléments répondant aux besoins des utilisateurs et à l'évolution des procédures d'arbitrage dans le monde et qui caractérisent dorénavant le système d'arbitrage de la CCI. D'une façon plus large, les Appendices des Règlements de conciliation et d'arbitrage de la CCI ont, soit reflété la perception de tels besoins - dans un premier temps par la Cour avec l'aide de son secrétariat et sur la base de leur expérience -, soit permis de promouvoir des politiques innovatrices en incluant de nouvelles dispositions. Ces dernières portent sur l'administration et la conduite de la procédure arbitrale de la CCI et sur les aspects financiers et économiques de l'arbitrage de la CCI. Elles contribuent rapidement et de manière discrète mais majeure au rajeunissement, à la rationalisation et la mise à jour du Règlement d'arbitrage de la CCI et ce, non pas sur la base de résolutions volontaristes mais plutôt sur celle de l'observation continue de la pratique de l'arbitrage et du contexte national et international où elles s'appliquent. Bien évidemment, les Appendices contiennent également les Statuts de la Cour, qui constituaient à l'origine une partie distincte du corps du texte du Règlement et qui définissent d'importants aspects de l'organisation interne de la Cour ainsi que les activités et fonctions de la Cour et de son secrétariat. Comme nous le verrons, les Appendices (ci-après les « Appendices de 1998 ») du Règlement d'arbitrage de 1998 de la CCI (ci-après le « Règlement de 1998 ») continuent de jouer le rôle historique traditionnellement tenu par leurs versions antérieures.

En réalité, les premiers Appendices furent introduits conjointement à l'adoption des amendements à l'origine de la version de 1955 des Règlements de conciliation et d'arbitrage de la CCI. L'Appendice I contient les Statuts de la Cour tandis que l'Appendice II présente « Le tableau de calcul des frais de conciliation et d'arbitrage ». Pour la première fois, un Appendice traitant exclusivement de la provision pour frais de conciliation et d'arbitrage, des frais et des honoraires et incluant des tableaux de calcul fait son apparition. A partir de ce moment, les frais administratifs et les honoraires d'arbitrage sont calculés sur la base du montant en litige conformément aux tableaux de calcul mentionnés dans les Appendices du Règlement d'arbitrage. Leur fixation n'est pas laissée à la discrétion des arbitres et ne se fonde pas sur les critères de rémunération des arbitres et de la profession juridique applicables dans les juridictions nationales. L'importante refonte qui donna naissance au Règlement de 1975 entraîna également des changements dans les dispositions et les tableaux de calcul contenus dans les Appendices.

Il faudra toutefois attendre 1980 pour assister à l'apparition d'un nouvel Appendice contenant un « Règlement intérieur » portant sur des sujets importants concernant le traitement journalier des affaires d'arbitrage de la CCI. Cet Appendice fut ajouté à ceux déjà existants, lesquels furent renumérotés. Les Statuts de la Cour furent maintenus dans l'Appendice I, tandis que le Règlement intérieur et le Barème des frais de conciliation et d'arbitrage constituèrent respectivement l'Appendice II et l'Appendice III.

En 1980, l'incorporation d'un nouvel Appendice II, ratifié par la Cour, ne fut pas une innovation mineure. A travers elle, la Cour adopta des dispositions sur de nombreuses questions destinées à faciliter l'application et l'administration du Règlement d'arbitrage de la CCI ainsi que la conduite de l'arbitrage et ce, à chaque fois que la Cour jugera utile de le compléter en vue d'un meilleur traitement des affaires d'arbitrage de la CCI, de la mise en oeuvre de nouvelles politiques ou de l'introduction de principes fondamentaux régissant l'arbitrage de la CCI. Ceci implique un changement qualitatif des questions abordées dans les Appendices, qui jusque-là traitaient exclusivement du fonctionnement de la Cour ou des aspects financiers liés aux arbitrages de la CCI. Ces Appendices tenaient lieu d'instrument permettant à la Cour d'introduire graduellement de nouvelles règles facilitant l'exécution de ses fonctions et l'administration des procédures d'arbitrage en accord avec sa propre expérience, sa perception des besoins des utilisateurs des procédures d'arbitrage de la CCI et l'évolution de la pratique de l'arbitrage commercial dans le monde. [Page40:]

En fait, l'Appendice II de 1980 introduisit pour la première fois des dispositions ou réglementations concernant des dispositions existantes. Ces dernières ont trait au rôle du secrétariat de la Cour en cas d'absence prima facie de clause d'arbitrage de la CCI, aux décisions de la Cour à l'occasion de la nomination ou de la confirmation des arbitres, à l'indépendance des arbitres uniques et des présidents et à la récusation des arbitres, à la consolidation de procédures arbitrales ainsi qu'au paiement d'une provision pour frais de l'arbitrage, aux directives pour l'examen des sentences en la forme et aux critères de fixation des honoraires d'arbitrage. Après avoir subi l'épreuve du temps, plusieurs de ces dispositions furent incorporées dans le corps du texte du Règlement d'arbitrage de la CCI. Ainsi, les dispositions de l'Appendice II de 1980 portant sur la nomination et la confirmation des arbitres, leur indépendance, leur récusation et leur remplacement (qui furent incorporées dans le corps du texte du Règlement d'arbitrage de la CCI suite aux amendements de 1988 3) constituent maintenant indéniablement des éléments centraux du système d'arbitrage de la CCI.

II. Les appendices de 1998 : vue d'ensemble

Le Règlement de 1998 conserve trois Appendices contenant respectivement les Statuts de la Cour, son Règlement intérieur et les Frais et honoraires d'arbitrage. Il faut noter que le Règlement de 1998 reflète mieux l'identité distincte des interventions en matière de conciliation et d'arbitrage proposées par la CCI à l'ensemble du monde des affaires. Ceci s'illustre de différentes façons. Ainsi, par exemple, la nouvelle clause type d'arbitrage de la CCI fait uniquement référence au Règlement d'arbitrage de la CCI, tandis que le texte précédent se référait aux Règlements de conciliation et d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale, donnant ainsi lieu à la confusion quant à la véritable méthode envisagée pour le règlement d'un litige. La séparation est également manifeste dans l'Appendice III de 1998, qui traite maintenant exclusivement des frais et honoraires d'arbitrage et ne contient pas de dispositions sur les frais de conciliation. Ces derniers constituent dorénavant un nouvel et unique Appendice du Règlement de conciliation de la CCI. Sauf à cet égard, le Règlement de conciliation n'a pas été modifié.

Comme cela est le cas depuis 1980, certaines des dispositions des Appendices de 1988 et dont l'utilité à été éprouvée par l'expérience de la Cour et de son secrétariat, figurent désormais dans le corps du texte du Règlement de 1998. Il fut également estimé que certaines questions vitales concernant le rôle de la Cour et touchant de près la conduite journalière des procédures d'arbitrage devaient être immédiatement remarquées par les utilisateurs lors de la consultation du corps du texte du Règlement d'arbitrage de la CCI. Pour ces raisons, le Règlement de 1998 intègre dorénavant dans son texte principal des dispositions sur les pouvoirs de la Cour en matière d'administration des différends commerciaux à caractère interne (Article 1 (1)), de consolidation des affaires d'arbitrage de la CCI (Article 4 (6)) ou de détermination de la provision pour frais et honoraires d'arbitrage (Articles 30 (3) & (5), et 31). Ces dispositions étaient préalablement contenues dans l'ancien Appendice II, articles 1, 13, 14, 16 et 18. De plus, l'article 6 (2) du Règlement de 1998, concernant les pouvoirs de la Cour quant à la détermination, prima facie, de l'existence d'une convention d'arbitrage de la CCI, dispose également, sur la base d'un texte prenant sa source à l'article 12 de l'ancien Appendice II, qu'une telle détermination est de nature administrative et n'empêche aucune des parties de demander à la juridiction compétente si elles sont ou non liées par une convention d'arbitrage.

Par ailleurs, les amendements de 1998 des Appendices ont entraîné un certain niveau de réorganisation interne des questions traitées dans chacun d'eux. Ainsi les règles concernant les mêmes questions ou des questions similaires sont regroupés de façon cohérente dans chaque Appendice afin de rendre la consultation de leurs contenus respectifs plus aisée et faciliter l'accès à l'information désirée. A titre d'exemple, toutes les questions traitant des frais administratifs et des frais et honoraires des arbitres figurent dorénavant uniquement dans l'Appendice III de 1998. En conséquence, l'Appendice II de 1998 ne contient plus de dispositions ayant trait à ces questions. C'est ainsi que l'article 18 de l'ancien Appendice II déterminant les critères appliqués par la Cour pour la fixation des honoraires d'arbitrage constitue dorénavant, après une légère modification de [Page41:] son texte, l'article 2 (2) de l'Appendice III de 1998. Il en va de même de la réorganisation interne des questions mentionnées respectivement dans les Appendices I et II.

Lors de la préparation des Appendices de 1998, l'autre sujet de préoccupation était bien évidemment de les faire concorder avec les modifications introduites dans le système d'arbitrage commercial de la CCI par le Règlement de 1998, qui n'affecte en rien les caractéristiques fondamentales du système. Aussi, les Appendices de 1998 constituent davantage une évolution qu'une révolution.

Un des principes fondamentaux des Appendices de 1998 consiste à présenter aux utilisateurs de l'arbitrage de la CCI les différents aspects de l'administration de l'arbitrage de la CCI par la Cour et son secrétariat de manière plus transparente. Ainsi, les Appendices de 1998 contiennent, pour la première fois de façon systématique, des directives ou des pratiques - telles que le paiement d'une partie de la provision pour frais en faisant usage d'une garantie bancaire - qui le cas échéant auraient fait l'objet, non pas d'un texte unique, mais plutôt de notes publiées par le secrétariat, généralement dans différents numéros de ce Bulletin.

Après avoir testé l'efficacité de directives et pratiques inclues dans des notes du secrétariat auprès des utilisateurs de l'arbitrage de la CCI et leur approbation sur une longue période, la Cour en arriva à la conclusion qu'il serait approprié d'octroyer à certaines d'entre elles un plus haut degré de permanence, de stabilité et de visibilité en les intégrant de manière formelle dans les Appendices du Règlement.

Ainsi, les amendements de 1998 du Règlement d'arbitrage de la CCI et leurs Appendices confirment notamment que ces derniers jouent un double rôle. D'une part, ils servent de passerelle pour le passage, au sein du texte principal du Règlement d'arbitrage de la CCI, d'importantes dispositions, qui, sur la base de l'expérience de la Cour et d'un dialogue constant avec les utilisateurs de l'arbitrage, trouvèrent tout d'abord leur place au sein des Appendices. D'autre part, ils constituent un canal pour codifier des normes initialement testées et légitimées par l'expérience quotidienne du secrétariat. A partir de cette perspective et loin de constituer uniquement des addenda explicatifs, les Appendices se révèlent être un important instrument permettant une évolution stimulante et une adaptation continue du système d'arbitrage de la CCI.

L'article 6 (1) du Règlement de 1998 dispose que les parties se soumettent ipso facto au Règlement d'arbitrage de la CCI en vigueur à la date d'introduction de la procédure d'arbitrage, à moins qu'elles ne soient convenues de se soumettre au Règlement d'arbitrage en vigueur à la date de leur convention d'arbitrage. Bien que le Règlement de 1998 prenne effet à partir du 1er janvier 1998, la Cour a décidé que les parties ayant l'intention d'engager des procédures d'arbitrage avant cette date, pouvaient également convenir de se soumettre au Règlement de 1998. Le même principe s'applique aux procédures d'arbitrage pendantes introduites avant le 1er janvier 1998 sous réserve que les parties conviennent de se soumettre au Règlement de 1998, généralement au moment de la signature de l'acte de mission 4.

En conséquence, les nouvelles dispositions des Appendices de 1998 concernant les frais et les honoraires d'arbitrage de la CCI (les articles 1 et 2 de l'Appendice III de 1998), s'appliquent aux arbitrages soumis aux termes du Règlement de 1998. Toutefois, l'article 1 (1) de l'Appendice III de 1998 fixant à 2500 $ US le montant de l'avance sur les frais administratifs s'applique à toute demande d'arbitrage introduite le 1er janvier 1998 ou après cette date, que la procédure soit soumise ou non au Règlement de 1998. L'article 3 de l'Appendice III de 1998, fixant un droit d'enregistrement n'excédant pas 2500 $ US pour chaque demande de nomination d'arbitre en vue d'un arbitrage non soumis au Règlement d'arbitrage de la CCI, s'applique à toute demande déposée à partir du 1er janvier 1998. Comme cela sera expliqué par la suite, les notes du secrétariat de la Cour du 1er janvier et du 1er juin 1993 relatives aux frais d'arbitrage ne s'appliquent pas aux arbitrages soumis au Règlement de 1998. [Page42:]

De plus, conformément à l'article 4 (1) de l'Appendice III de 1998, les Tableaux de calcul des frais administratifs et des honoraires de l'arbitre énoncés à l'article 4 (2) (A) et (B) entrent en vigueur le 1er janvier 1998 pour toutes les procédures d'arbitrage engagées à cette date ou après celle-ci et indépendamment de la version du Règlement d'arbitrage de la CCI s'appliquant à ces arbitrages. Les tableaux de calcul précédents s'appliquent aux arbitrages engagés avant le 1er janvier 1998, incluant ceux que les parties avaient convenu de soumettre au Règlement de 1998.

Il faut également noter que, conformément aux directives approuvées par la Cour en novembre 1997, l'Appendice II de 1998 entre en vigueur le 1er janvier 1998 et s'appliquera à la fois à toutes les affaires pendantes au 1er janvier 1998 et à toutes les nouvelles affaires. En ce qui concerne les affaires pendantes au 1er janvier 1998 et toutes les affaires qui, conformément à l'article 6 (1) du Règlement de 1998, sont soumises au Règlement d'arbitrage de la CCI en vigueur à la date de la convention d'arbitrage, les articles 12 à 18 de l'Appendice II du Règlement d'arbitrage de 1988 de la CCI ainsi que les éventuelles dispositions pertinentes d'une version antérieure des Appendices ou du Règlement d'arbitrage de la CCI continuent à être appliquées 5.

Enfin, l'Appendice I de 1998 contenant les Statuts de la Cour entre en vigueur le 1er janvier 1998.

III. Analyse des dispositions des appendices de 1998

A. L'Appendice I de 1998

Comme mentionné ci-dessus, l'Appendice I de 1998 contient, tout comme sa version précédente, les Statuts de la Cour. Il expose les caractéristiques institutionnelles fondamentales de la Cour, qui constitue l'organe central du système d'arbitrage de la CCI. Il faut également noter que, tandis que l'Appendice I de 1998 détermine les règles ou principes généraux fondamentaux relatifs à la structure, au rôle et au fonctionnement de la Cour et de son secrétariat, l'Appendice II de 1998 contient des réglementations spécifiques précisant de façon plus détaillée la portée ou la nature de certaines questions concrètes relatives aux dispositions de l'Appendice I de 1998 ou constituant des applications particulières des principes ou des pouvoirs plus généraux exposés dans cet Appendice. L'Appendice I de 1998 a été approuvé par le Conseil de la Chambre de commerce internationale, tandis que l'Appendice II de 1998 contenant le Règlement interne de la Cour a été élaboré et adopté par la Cour elle-même (Article 1 (2) du Règlement de 1998).

L'Appendice I de 1998 comporte une nouvelle caractéristique commune aux autres Appendices de 1998, à savoir la réorganisation de ses dispositions selon un ordre plus logique. Par exemple, l'Appendice I de 1998 commence maintenant par la présentation de la fonction centrale de la Cour, qui consiste à assurer l'application du Règlement d'arbitrage de la CCI, tandis que dans la version précédente, l'aspect fondamental des pouvoirs de la Cour était énoncé dans un des derniers articles de cet Appendice, après ceux décrivant la procédure de nomination des membres de la Cour et la composition de la Cour.

Pour cette raison, l'Appendice I de 1998 énumère clairement, dans une de ses premières dispositions, le principe fondamental d'indépendance de la Cour vis-à-vis de la Chambre de commerce internationale et de ses organes lorsque la Cour assure l'application des Règlements d'arbitrage et de conciliation de la CCI. Cet Appendice I souligne également l'indépendance des membres de la Cour vis-à-vis des comités nationaux de la CCI (Articles 1 (1) & (2) de l'Appendice I de 1998).

L'indépendance a toujours été l'une des caractéristiques essentielles de la Cour, garantissant sa neutralité et son intégrité dans l'exercice de ses devoirs. Elle est implicite à l'article 1 (1) du Règlement d'arbitrage de 1988 de la CCI qui dispose que la Cour est « l'organisme d'arbitrage attaché à la Chambre de commerce internationale », phrase reproduite mot pour mot à l'article 1 (1) du Règlement de 1998. L'indépendance des membres de la Cour vis-à-vis des comités nationaux de la CCI sur proposition desquels ils ont été nommés par le Conseil de la CCI, était déjà énoncée dans la précédente version de l'Appendice II (Article 7) et à l'article 3 (1) de l'Appendice II de 1998. L'article 1 (3) de l'Appendice I de 1998 prévoit également que les membres de la Cour sont indépendants vis-à-vis de tous les comités nationaux [Page43:] de la CCI et pas uniquement vis-à-vis de celui qui a proposé leur nomination. En organisant au sein d'un article introductif unique les dispositions concernant l'indépendance de la Cour et de ses membres, l'Appendice I de 1998 permet une perception plus rapide et plus claire des concepts fondamentaux étayant le système d'arbitrage et de conciliation de la CCI et de leur portée.

Le nouveau texte de l'Appendice I n'introduit pas de changements fondamentaux dans la composition de la Cour. L'article 2 de l'Appendice I de 1998 dispose que la Cour doit être composée d'un président, de vice-présidents et de membres. L'article 3 (1) précise que le président est élu par le Conseil de la CCI sur recommandation du comité directeur de la CCI. Comme par le passé, le Conseil de la CCI nomme les vice-présidents de la Cour parmi les membres de la Cour ou en dehors de ceux-ci. Les membres de la Cour sont nommés par le Conseil de la CCI sur proposition des comités nationaux de la CCI, à raison d'un membre pour chaque comité. Le mandat de tous les membres est de trois ans (Articles 3 (2), (3) & (5) de l'Appendice I de 1998).

L'Appendice I de 1998 maintient la division des sessions de la Cour en sessions plénières et en comités restreints, au sein desquelles la Cour délibère et prend des décisions. Les sessions plénières sont présidées par le président de la Cour ou par un des vice-présidents désigné par lui. La Cour délibère en session plénière lorsque six membres au moins sont présents et prend des décisions à la majorité des voix. En cas de partage, la voix du président est prépondérante (Article 4 de l'Appendice I de 1998).

Selon l'article 5 de l'Appendice I de 1998, la Cour a les pleins pouvoirs pour créer des comités et définir leurs fonctions et leur organisation. Conformément à cette disposition, la Cour peut créer tout type de comité, même lorsque les pouvoirs de décision de la Cour ne s'y matérialisent pas. Par exemple, la Cour peut créer un groupe d'étude spécial chargé d'analyser des questions spécifiques ayant trait aux travaux ou activités de la Cour.

L'article 2 de l'Appendice I de 1998 fait référence aux membres suppléants (membres proposés par le président de la Cour et approuvés par le Conseil de la CCI) habilités à remplacer un membre de la Cour de même nationalité lorsque, par exemple, ce dernier n'est pas en mesure d'assister à une session spécifique de la Cour. L'article 3 (4) de l'Appendice de 1998 dispose également que le Conseil de la CCI peut nommer des membres suppléants, sur proposition du président de la Cour. Ainsi, la nomination des suppléants est laissée à la discrétion du président de la Cour et du Conseil de la CCI. Grâce à cette disposition, les versions précédentes du Règlement d'arbitrage et de ses Appendices 6 constituent un précédent. L'article 2 de l'Appendice I de 1998 prévoit également que la Cour est assistée dans ses travaux par son secrétariat.

L'article 6 de l'Appendice I de 1998 fait état du caractère confidentiel des travaux de la Cour et des obligations de confidentialité imposées à toute personne participant à un titre quelconque à ses travaux. Il habilite également la Cour à définir les conditions dans lesquelles les personnes extérieures peuvent assister aux sessions plénières de la Cour et aux réunions de ses comités restreints et avoir accès aux documents soumis à la Cour et à son secrétariat. Le précédent texte de cet Appendice ne prévoyait pas une telle disposition. L'ancienne version de l'Appendice II du Règlement d'arbitrage de la CCI comportait toutefois une disposition (Article 2) traitant de façon générale de ces questions.

Conformément à l'idée de regrouper dans les Statuts de la Cour les questions ayant un intérêt institutionnel ou les dispositions à l'origine des pouvoirs de la Cour, l'article 6 de l'Appendice I de 1998 expose en termes généraux les principes de confidentialité régissant les activités de la Cour et de son secrétariat ainsi que leurs pouvoirs en matière de protection de la confidentialité des travaux de la Cour. En conséquence, les règles détaillées introduites par la Cour en vue d'assurer la confidentialité sont mentionnés dans l'Appendice II de 1998 que nous examinerons un peu plus loin. [Page44:]

L'Appendice I de 1998 s'achève avec une disposition (Article 7) concernant la procédure de modification des Règlements d'arbitrage ou de conciliation de la CCI.

B. L'Appendice II de 1998

Cet Appendice débute par des dispositions relatives à la confidentialité et à la division du travail au sein de la Cour.

Ainsi, l'article 1 de l'Appendice II de 1998 dispose dans ses différents alinéas que (1) les sessions plénières et les réunions des comités restreints de la Cour ne sont ouverts qu'à ses membres et au personnel du secrétariat de la Cour ; (2) le président de la Cour peut, à titre exceptionnel, inviter d'autres personnes à assister à ces sessions, ces personnes étant tenues de respecter le caractère confidentiel des travaux de la Cour ; (3) les documents soumis à la Cour ou établis par elle à l'occasion de procédures qu'elle administre ne sont communiqués qu'aux membres de la Cour, à son secrétariat et à toute personne autorisée par le président à assister aux sessions de la Cour. Le président ou le secrétaire général de la Cour peut autoriser des chercheurs effectuant des travaux de nature scientifique sur le droit du commerce international à prendre connaissance des sentences et autres documents d'intérêt général, à l'exception des notes, mémoires, communications et pièces remis par les parties dans le cadre de procédures arbitrales. Leur bénéficiaire doit toutefois s'engager à respecter le caractère confidentiel des documents communiqués et à ne procéder à aucune publication s'y rapportant sans en avoir préalablement soumis le texte pour accord au secrétaire général de la Cour. L'article 3 de l'Appendice II de 1998 dispose que les membres de la Cour doivent tenir pour confidentielle à l'égard des comités nationaux sur proposition desquels ils ont été nommés par le Conseil de la CCI, toute information relative à des litiges déterminés dont ils ont pu avoir connaissance en leur qualité de membres de la Cour, à l'exception des cas où ils ont été priés par le président de la Cour ou son secrétariat, de communiquer des informations spécifiques à leurs comités nationaux respectifs.

L'article 4 de l'Appendice II de 1998 emboîte le pas au précédent texte de cet Appendice lorsqu'il en vient à définir la composition des comités restreints de la Cour. Comme par le passé, le président de la Cour préside également le comité restreint. Les deux autres membres d'un comité restreint sont désignés par la Cour parmi les vice-présidents ou les autres membres de la Cour. Les sessions du comité restreint de la Cour auxquelles n'assistent que le président de la Cour ou l'un de ses vice-présidents, deux membres de la Cour et des membres du secrétariat, peuvent prendre des décisions relevant des compétences de la Cour, exception faite de celles réservées aux Sessions plénières de la Cour.

L'article 4 de l'Appendice II de 1998 porte sur les comités restreints. Il constitue, d'une part, une application spécifique des pouvoirs généraux conférés à la Cour par l'article 1 (4) du Règlement de 1998 pour créer des comités restreints en vue de prendre certaines décisions de la Cour. D'autre part, il représente une application concrète des pouvoirs plus généraux conférés à la Cour pour créer des comités restreints en vertu de l'article 5 de l'Appendice I de 1998. Pour cette raison et afin d'identifier l'origine des pouvoirs ayant présidé à la création de ces comités restreints, l'article 4 (1) de l'Appendice II de 1998 renvoie à la fois à l'article 1 (4) du Règlement de 1998 et à l'article 5 de l'Appendice I de 1998. Les remarques qui suivent concernent exclusivement les « comités restreints » tombant sous le coup de l'article 1 (4) du Règlement de 1998 et de l'article 4 de l'Appendice II de 1998.

Les séances du comité restreint se tiennent sur convocation du président de la Cour. Le quorum est fixé à deux membres (Article 4 (4) de l'Appendice II de 1998). Comme précédemment, les décisions du comité restreint sont prises à l'unanimité de ses membres (Articles 4 (2), (3) & (5) (b) de l'Appendice II de 1998) 7.

Tandis que le précédent Appendice II identifiait certaines questions qui ne pouvaient être tranchées lors des sessions du comité restreint (récusation d'arbitres, remplacement d'arbitres soupçonnés de ne pas remplir leurs fonctions et approbation de projets de sentences autres que celles rendues d'accord parties), l'Appendice II de 1998 stipule que « ... la Cour détermine les décisions qui peuvent être prises par le comité restreint » (Article 4 (5) a) de l'Appendice II de 1998). [Page45:]

A cet égard, la Cour a émis, en septembre 1997, des directives en vertu desquelles les comités restreints peuvent trancher toute question relevant de la compétence de la Cour, incluant l'approbation finale de certaines sentences et exception faite (i) des questions concernant le statut de l'arbitre y compris, sans restriction, la récusation d'arbitres (Article 11 (3) du Règlement de 1998) et le remplacement d'arbitres conformément à l'article 12 (2) du Règlement ; (ii) des décisions de ne pas remplacer un arbitre suite à la clôture des débats conformément à l'article 12 (5) du Règlement de 1998 ; et (iii) de l'approbation des sentences soulevant des difficultés ou des problèmes particuliers 8. Lors d'une session d'un comité restreint, les décisions portant sur l'approbation des sentences sont portées à la connaissance de la Cour, à la prochaine session plénière. Lorsque le comité restreint ne peut décider ou juge préférable de s'abstenir, la prise de décision définitive ainsi que les propositions du comité restreint à cet égard sont renvoyées à la prochaine session plénière de la Cour (Articles 4 (5), (c) & (d)) 9.

Outre les dispositions sur la confidentialité et l'indépendance des membres de la Cour vis-à-vis des différents comités nationaux et sur les sessions du comité restreint, l'Appendice II de 1998 réglemente la participation des membres de la Cour aux arbitrages de la CCI (Article 2) et aborde certaines questions liées aux activités du secrétariat de la Cour (Article 5) et à l'examen préalable des sentences d'arbitrage de la CCI (Article 6).

Le principe fondamental selon lequel le président et le personnel du secrétariat ne peuvent agir en qualité d'arbitre ou de conseil dans une affaire soumise à l'arbitrage de la CCI est maintenu (Article 2 (1) de l'Appendice II de 1998). Comme auparavant, les membres de la Cour peuvent devenir arbitres, s'ils sont proposés à cette fonction par les parties soumises à l'arbitrage de la CCI. Mais, ils ne peuvent pas être directement nommés par la Cour comme arbitre d'une partie (par exemple, si une partie omet de nommer son arbitre), comme arbitre unique ou comme président d'un tribunal arbitral (par exemple, si les parties ne sont pas d'accord sur une telle nomination (Article 2 (2)) ). Comme auparavant, les membres de la Cour peuvent agir comme conseil dans les arbitrages de la CCI. Les vice-présidents de la Cour sont dorénavant assimilés aux membres de la Cour eu égard à leur nomination comme arbitre ou conseil dans une affaire soumise à l'arbitrage de la CCI. Bien qu'ils ne peuvent être directement nommés arbitres de la CCI par la Cour, ils peuvent toutefois l'être par une partie ou devenir arbitre unique ou président avec le consentement des parties ou suivant tout autre procédure de nomination convenue entre les parties. Ils peuvent également agir comme conseil dans une affaire soumise à l'arbitrage de la CCI.

Toutefois, lorsqu'un président, un des vice-présidents, un membre de la Cour ou un membre du secrétariat est, à titre quelconque, intéressé à une procédure d'arbitrage pendante devant la Cour, il doit en informer le secrétaire général de la Cour dès qu'il a connaissance de cette situation. Il doit alors s'abstenir de toute participation aux discussions et prises de décisions de la Cour à l'occasion de cette procédure et s'absenter de la salle d'audience. Il ne reçoit pas communication des documents ou informations soumises à la Cour à l'occasion de cette procédure (Articles 2 (3) & (4) de l'Appendice II de 1998).

L'Appendice II de 1998 comprend une nouvelle disposition sur le secrétariat de la Cour. De façon à garantir qu'aucune perturbation dans l'exécution des fonctions confiées au secrétaire général de la Cour ne se produise pendant son absence, l'article 5 (1) lui permet de déléguer au Conseiller général de la Cour et secrétaire général adjoint certains des pouvoirs qui lui ont été conférés par le Règlement de 1998.

Selon l'article 5 (2) de l'Appendice II de 1998, le secrétariat peut, avec l'approbation de la Cour, établir des notes à l'intention des parties et des arbitres en vue de les informer sur les différents aspects des procédures relevant des Règlements d'arbitrage ou de conciliation de la CCI ou sur la conduite de l'arbitrage de la CCI. Comme précédemment indiqué, de telles notes ont contribué à introduire progressivement des directives ou des règles initialement destinées à satisfaire les besoins des personnes ayant recours à l'arbitrage de la CCI. Elles ont ensuite trouvé leur place au sein des Appendices du Règlement d'arbitrage de la CCI. [Page46:]

L'Appendice II de 1998 contient également de nouvelles dispositions reflétant et éclaircissant les pratiques du secrétariat de la Cour quant à l'archivage et à la destruction des documents concernant les affaires soumises à l'arbitrage de la CCI. Aux termes de l'article 1 (6) de l'Appendice II de 1998, le secrétariat de la Cour conserve dans les archives de la Cour les sentences, actes de mission, décisions de la Cour et copies des correspondances pertinentes du secrétariat de la Cour. Tout document, courrier ou communication émanant des parties ou des arbitres peut être détruit par le secrétariat de la Cour à moins que la partie ou l'arbitre l'ayant soumis ne demande par écrit sa restitution, à ses frais, dans un délai fixé par le secrétariat de la Cour (Article 1 (7) de l'Appendice II de 1998).

L'Appendice II de 1998 s'achève par une disposition réglementant l'examen préalable par la Cour des sentences d'arbitrage de la CCI en la forme et le fond (Article 6). Le Règlement de 1998 n'a introduit de modifications ni dans la procédure existante d'examen détaillé des sentences de la CCI, ni dans la portée de cet examen, lequel s'applique dorénavant aux projets d'addenda corrigeant ou interprétant les sentences (Articles 27, 29 (3) du Règlement de 1998). Conformément au Règlement de 1998, et comme cela était déjà le cas précédemment, la Cour (et les tribunaux arbitraux de la CCI) doit déployer tous les efforts pour que la sentence soit susceptible de sanction légale (Article 35).

La profondeur de l'analyse des sentences de la CCI par la Cour et ses efforts pour que les sentences de la CCI soient susceptibles de sanction légale en vertu des articles 27 et 35 du Règlement de 1998 n'étant ni infinis, ni illimités, l'article 6 de l'Appendice II de 1998 indique que lors de l'examen préalable des projets de sentences, conformément à l'article 27 du Règlement de 1998, la Cour doit prendre en considération dans la mesure du possible les exigences des lois impératives du lieu d'arbitrage.

Suite aux amendements de 1998, l'Appendice II a été raccourci pour passer de 18 à 6 articles. Tout comme l'étude du nouveau texte est primordiale, il est important de noter ce qui en a été retiré. Certaines des dispositions retirées, ou leur substance, ont été transférées dans le corps principal du Règlement de 1998. Les raisons de ce transfert ayant déjà été explicitées ci-dessus, nous ne reviendrons plus sur ce point.

Toutefois, dans certains cas, l'exclusion de certaines dispositions du texte de l'Appendice II de 1998 révèle l'introduction de changements significatifs dans le Règlement d'arbitrage de la CCI. C'est pourquoi ces dispositions méritent que l'on s'y intéresse de près.

Par exemple, l'article 12 de l'ancien Appendice II confère au secrétariat de la Cour le pouvoir d'attirer l'attention du demandeur sur l'absence prima facie de convention d'arbitrage faisant référence à l'arbitrage de la CCI. Si un tel pouvoir est exercé, la convention d'arbitrage est considérée comme inexistante et le demandeur est contraint d'abandonner ou de retirer (sans préjudice) sa demande, à moins qu'il ne refuse la décision du secrétariat de la Cour et demande à la Cour de trancher.

Selon le Règlement de 1998 (Article 6 (2)), la Cour décide si, prima facie, elle estime possible l'existence d'une convention d'arbitrage de la CCI. Ainsi, toute décision à cet égard prise par le secrétariat de la Cour est exclue. Une telle question, associée aux commentaires des parties, sera directement soumise par le secrétariat à la Cour. Par conséquent, l'Appendice II de 1998 ne comprend pas d'équivalent de l'ancien article 12.

De la même façon, l'article 15 de l'ancien Appendice II ou une disposition équivalente, habilitant le secrétariat à fixer un délai d'une durée de 30 jours au moins pour le paiement de tout montant pendant correspondant à une provision pour frais fixée par la Cour, est absent de l'Appendice II de 1998. Selon l'ancien Appendice II, si un tel règlement n'était pas effectué dans ledit délai, la demande principale ou reconventionnelle à laquelle correspond cette provision était considérée comme retirée.

Le Règlement de 1998 prévoit cependant une disposition (Article 30 (4)) remplissant des fonctions similaires au sein du contexte plus général de l'article 30 du Règlement de 1998 concernant la provision pour frais d'arbitrage et les conséquences du non-versement de celle-ci. Pour comprendre les cas dans lesquels l'article 30 du Règlement de 1998 s'applique ainsi que les conséquences de son application, une comparaison préliminaire des conditions dans lesquelles l'acte de mission entre en vigueur en vertu de l'ancien Règlement et de celui de 1998, s'impose. [Page47:]

Conformément à l'ancien Règlement (Article 9 (4)), l'acte de mission n'entre en vigueur que lorsque la totalité de la provision pour frais a été versée à la CCI. Selon le Règlement de 1998, l'entrée en vigueur de l'acte de mission est totalement indépendante du règlement de la provision pour frais. L'acte de mission prend effet une fois signé par les parties et les arbitres ou, si l'une des parties omet de le signer, une fois approuvé par la Cour. Après la signature de l'acte de mission ou son approbation par la Cour, et l'établissement du calendrier provisionnel de la procédure requis par l'article 18 (4) du Règlement de 1998, les arbitres peuvent - et doivent - prendre toutes les mesures appropriées (par exemple, assurer l'échange des dossiers, convoquer les parties et les témoins, organiser les audiences et y participer, réunir les preuves, délivrer des ordonnances, fournir un expert et assurer la collecte d'autres formes de preuves) pour mettre en route l'étape de la procédure qui suit l'acte de mission (voir l'article 1 (3) de l'Appendice III de 1998). Selon une interprétation littérale de l'ancien Règlement, les procédures succédant à l'acte de mission ne peuvent être engagées qu'une fois le paiement à la CCI de la totalité de la provision pour frais effectué.

L'article 30 (4) du Règlement de 1998 dispose toutefois que lorsqu'une demande de provision n'est pas satisfaite, le secrétaire général de la Cour peut, après consultation du tribunal arbitral, l'inviter à suspendre ses activités et fixer un délai qui ne saurait être inférieur à quinze jours, à l'expiration duquel, si ledit paiement n'a pas été versé à la CCI, la demande principale ou reconventionnelle à laquelle correspondant cette provision sera considérée comme retirée. Il faut cependant noter que l'article 15 de l'ancien Appendice II ne prévoit pas les pouvoirs dont est maintenant investi le secrétaire général de la Cour, selon l'article 30 (4) du Règlement de 1998. Ces pouvoirs lui permettent d'inviter les arbitres à suspendre leurs activités lorsqu'une provision pour frais fixée par la Cour n'a pas été acquittée. S'il a été invité à suspendre ses activités par le secrétaire général de la Cour, le tribunal arbitral ne pourra continuer à traiter la demande principale ou reconventionnelle pour laquelle la provision pour frais n'a pas été versée (Article 1 (3) de l'Appendice III de 1998).

Comme dans l'ancien texte de l'article 15 de l'Appendice II, l'article 30 (4) du Règlement de 1998 prévoit que la partie concernée peut s'opposer à la décision du secrétaire général de la Cour de considérer la demande principale comme retirée, auquel cas, cette mesure pourra être réexaminée par la Cour. La demande principale considérée comme retirée peut être réintroduite ultérieurement dans une autre procédure.

C. L'Appendice III de 1998

Suite aux amendements de 1998 apportés au Règlement d'arbitrage de la CCI, l'Appendice III de 1998 a également subi des modifications radicales. Le Règlement de 1998 a en effet substantiellement modifié le système de paiement des avances sur frais, élément qui a inévitablement conduit à d'importants changements dans cet Appendice. L'article 1 (3) de l'Appendice III de 1998, que nous avons étudié dans la section précédente, en est une illustration.

Certaines questions relatives aux coûts traitées dans la Note du secrétariat de la Cour du 1er janvier 1993 portant sur l'application du Barème des frais de conciliation et d'arbitrage et dans son addendum résultant d'une autre Note du secrétariat datée du 1er juin 1993 concernant l'application du Barème des frais de conciliation et d'arbitrage, font maintenant partie de l'Appendice III de 1998. Quoi qu'il en soit, les deux notes ont été remplacées et annulées par l'Appendice III de 1998 et ne sont plus en vigueur eu égard aux arbitrages soumis au Règlement de 1998.

En conséquence, les questions traitées dans ces notes, telles que l'échelonnement des avances sur frais dont une première moitié doit être réglée avant la remise du dossier aux arbitres et la seconde moitié comme condition préalable à l'application des actes de mission, ne s'appliquent pas aux arbitrages soumis au Règlement de 1998.

De même, comme cela déjà a été précisé, les questions de frais de conciliation ont été transférées au sein d'un nouvel et unique Appendice du Règlement de conciliation de la CCI. Par ailleurs, l'introduction, au sein du Règlement de 1998, d'une nouvelle disposition - l'article 29 - sur la correction et l'interprétation des sentences a rendu nécessaire le traitement, dans l'Appendice III de 1998, des questions de la provision pour frais, de la fixation des honoraires de l'arbitre et des frais remboursables liés aux activités supplémentaires nécessitées par la correction ou l'interprétation de [Page48:] la sentence. Enfin, avec le temps, il s'est avéré nécessaire de réviser le montant de la provision pour frais administratifs à verser lors de l'introduction d'une procédure d'arbitrage de la CCI, les frais couvrant l'intervention de la CCI lorsqu'elle est appelée à agir exclusivement comme organe de nomination ainsi que les tableaux de calcul permettant la détermination des frais administratifs et des honoraires des arbitres dans une procédure d'arbitrage de la CCI. Ces éléments n'avaient pas été réévalués depuis 1993. En raison de tous ces changements, l'Appendice III diffère de manière importante par rapport au texte précédent.

Le premier article de l'Appendice III de 1998 traite exclusivement de la provision pour frais payable à la CCI pour couvrir les frais administratifs et les honoraires de l'arbitre. Il commence (Article 1 (1)) par indiquer que, conformément au Règlement d'arbitrage de la CCI, toute demande d'arbitrage doit être accompagnée du versement d'une avance de 2500 $ US sur les frais administratifs. Bien que ce versement ne soit pas récupérable, il sera porté au crédit du demandeur au titre de la part qui lui incombe de la provision pour frais. Le nouveau montant de cette provision pour frais - son montant précédent, selon l'ancien Appendice III, s'élevait à 2000 $ US - s'appliquera à toutes les procédures d'arbitrage introduites le 1er janvier 1998 ou après cette date, qu'elles soient ou non soumises au Règlement de 1998 (Article 4 (1) de l'Appendice III de 1998).

L'article 3 de l'Appendice III de 1998 fait référence aux situations dans lesquelles il est demandé à la Cour, à son président, à son secrétaire général ou au président de la Chambre de commerce internationale de nommer des arbitres à l'occasion de litiges non soumis au Règlement d'arbitrage de la CCI. Cette disposition suit pratiquement mot pour mot l'article 4 de l'ancien Appendice III, exception faite des frais à acquitter pour qu'une telle demande soit examinée qui passent de 2000 $ US à une somme qui ne saurait excéder 2500 $ US. Ces frais, qui s'appliquent à chaque demande de nomination adressée le 1er janvier 1998 ou après cette date, couvrent également toute intervention supplémentaire de la CCI à la suite de ces nominations, telle que les décisions prises à l'occasion de la récusation d'un arbitre ou de la nomination d'un arbitre en remplacement.

Au vu des importantes relations et interactions entre le Règlement de 1998 et l'Appendice III de 1998 relatif au nouveau système de provision pour frais, les dispositions portant sur ces questions et contenues dans le Règlement de 1998 et à l'article 1 de l'Appendice III de 1998 ne peuvent être analysées isolément et seront donc considérées conjointement.

Selon l'article 30 (1) du Règlement de 1998, dès réception de la demande d'arbitrage, le secrétaire général de la Cour peut inviter le demandeur à payer une avance provisionnelle dont le montant est destiné à couvrir les frais de l'arbitrage jusqu'à l'établissement de l'acte de mission. Il peut normalement procéder ainsi sans attendre la réponse à la demande, l'introduction d'une demande reconventionnelle ou l'expiration du délai imparti pour chacune d'entre elles. Dès versement de l'avance provisionnelle à la CCI et constitution du tribunal arbitral, le dossier sera remis aux arbitres pour qu'ils remplissent leur mission. Le secrétaire général de la Cour fixe, à sa discrétion, le délai de versement par le demandeur de l'avance provisionnelle à la CCI.

L'article 30 (2) & (3) du Règlement de 1998 dispose que, dès que possible (lorsque les éléments disponibles pour évaluer le montant en litige sont suffisants, parce que, par exemple, le montant de la demande reconventionnelle est connu), la Cour fixe la provision pour frais relative à l'ensemble de la procédure d'arbitrage, laquelle est due en parts égales par les parties. Sauf cas exceptionnels, la Cour se trouve dans cette position avant la remise de l'acte de mission à la Cour conformément à l'article 18 (2) du Règlement de 1998. En conséquence, la Cour peut, généralement lors des premières étapes de la procédure, fixer une provision pour frais globale. Cette dernière, sous réserve d'éventuelles réévaluations, détermine, de façon plus définitive et plus détaillée que l'avance provisionnelle fixée par le secrétaire général de la Cour, les contributions financières des différentes parties dans le cadre de l'arbitrage.

Ces frais comprennent les honoraires des arbitres, tous les frais d'arbitrage de ces derniers ainsi que les frais administratifs (Article 30 (2) du Règlement de 1998 et article 1 (4) de l'Appendice III de 1998). Ils n'incluent ni les frais raisonnables exposés par les parties à l'occasion de l'arbitrage, ni les honoraires et frais d'experts nommés par le tribunal arbitral (Article 31 (1) du Règlement de 1998). [Page49:] L'avance provisionnelle fixée par le secrétaire général de la Cour et payée par le demandeur sera portée au crédit du demandeur au titre de la part qui lui incombe de la provision globale. La provision pour frais peut être réévaluée à tout moment durant la procédure d'arbitrage (Article 30 (2) du Règlement de 1998). L'Appendice III de 1998 (Article 1 (10)) introduit les critères de fixation de ces réévaluations, basés sur l'expérience de la Cour. Ils incluent notamment les variations du montant en litige, les changements dans l'estimation du montant des dépenses de l'arbitre ou l'évolution de la difficulté ou de la complexité de la procédure d'arbitrage.

Lorsqu'une demande reconventionnelle est également soumise, la Cour peut fixer une provision pour frais distincte pour la demande principale et la demande reconventionnelle. Dans ce cas, le secrétariat de la Cour peut inviter chacune des parties à verser la provision correspondant à ses demandes principale et reconventionnelle respectives dans un délai fixé par le secrétariat de la Cour (Article 1 (7) de l'Appendice III de 1998).

L'Appendice III de 1998 réglemente les pouvoirs du secrétaire général de la Cour en matière de fixation de l'avance provisionnelle prévue à l'article 30 (1) du Règlement de 1998. L'article 1 (2) du nouvel Appendice III précise que cette avance ne doit pas « normalement » excéder la montant obtenu par l'addition (i) des frais administratifs calculés en appliquant les frais administratifs correspondant au montant en litige dans le tableau de calcul, conformément à l'article 4 (2) (A) de cet Appendice ; (ii) des frais d'arbitrage calculés en appliquant, au montant en litige, le minimum des honoraires d'arbitre conformément à l'article 4 (2) (B) de l'Appendice III de 1998 ; et (iii) des frais remboursables du tribunal arbitral destinés à couvrir l'établissement de l'acte de mission.

L'article 4 (2) de l'Appendice III de 1998 va dans le même sens. Ainsi, (a) les montants des honoraires calculés pour chaque tranche du montant en litige sur la base des pourcentages prévus dans le tableau de calcul applicable doivent être additionnés, en gardant à l'esprit que, pour le calcul de la part de l'avance provisionnelle sur les honoraires d'arbitrage, seul le pourcentage le plus bas, correspondant à chaque tranche applicable du tableau de calcul exposé à l'article 4 (2) (B) de l'Appendice II de 1998 sera pris en compte ; et (b) étant donné que les frais administratifs relatifs à des montants en litige dépassant 80 000 000 $ US ne sauraient excéder la somme forfaitaire de 75 800 $ US, la part d'une avance provisionnelle relative à une demande dépassant 80 000 000 $ US ne saurait excéder cette somme forfaitaire.

Lors de la fixation d'une avance provisionnelle sur frais, le secrétaire général de la Cour doit prendre en considération l'article 2 (3) de l'Appendice III de 1998, si plus d'un arbitre est envisagé. En d'autres termes, le secrétaire général de la Cour devra, dans un pareil cas, fixer un montant destiné à couvrir la part de l'avance provisionnelle sur les honoraires d'arbitrage n'excédant normalement pas le triple de celle d'un arbitre unique selon les critères fixés à l'article 1 (2) de l'Appendice III de 1998. Le secrétaire général de la Cour peut adopter une méthode similaire pour la détermination des dépenses remboursables prévues pour plus d'un arbitre. Si le montant de la demande n'est pas quantifié, l'avance provisionnelle sera fixée à la discrétion du secrétaire général de la Cour.

Dans l'exercice de ses pouvoirs conformément à l'article 30 (1) du Règlement de 1998, et sur la base des critères énoncés à l'article 1 (2) de l'Appendice II de 1998, le secrétaire général de la Cour doit prendre en compte, outre le montant quantifié ou estimé de la demande, d'autres éléments, tels que le lieu d'arbitrage stipulé dans la convention d'arbitrage ainsi que le lieu de résidence ou de domicile des parties, et tout autre particularité de la demande d'arbitrage, telle que la nature et les circonstances du litige, la langue d'arbitrage ou le droit applicable. Même si certaines de ces particularités, telles que le lieu d'arbitrage ou le nombre d'arbitres, n'ont pas été déterminées dans la convention d'arbitrage, le secrétaire général de la Cour doit fixer l'avance provisionnelle sur la base des circonstances de l'arbitrage.

L'autre question liée au paiement de la provision sur frais d'arbitrage de la CCI et traitée maintenant dans l'Appendice III de 1998 concerne l'utilisation d'une garantie bancaire en vue de couvrir une partie de la provision pour frais. Il incombe au secrétariat de la Cour, en consultation avec les organes compétents de la CCI, de définir les conditions applicables aux garanties bancaires utilisées conformément aux dispositions de cet Appendice (Article 1 (9) de l'Appendice III de 1998). [Page50:]

L'article 1 (5) de l'Appendice III de 1998 dispose que, dans le cas où la part de l'avance globale qui incombe à l'une des parties excède un certain montant fixé par la Cour, ladite partie peut faire usage d'une garantie bancaire pour ce montant supplémentaire. Selon les pratiques rapportés dans les notes du secrétariat du 1er janvier 1993 remplacées et annulées par l'Appendice III de 1998, et eu égard aux arbitrages soumis au Règlement de 1998, ce montant s'élevait à 300 000 $ US. Par exemple, si la part de l'avance globale qui incombe à une partie s'élève à 500 000 $ US, cette partie peut verser 300 000 $ US au comptant et couvrir le reste de la somme en faisant usage d'une garantie bancaire d'un montant de 200 000 $ US. Il appartiendra ensuite à la Cour de décider s'il convient ou non de maintenir ce montant de 300 000 $ US pour les arbitrages soumis au Règlement de 1998.

L'article 1 (6) de l'Appendice III de 1998 autorise une partie, qui a payé comptant sa part de la provision sur frais globale (ou, dans le cas où cette part excède les 300 000 $ US, qui a acquitté ce montant au comptant et fait usage d'une garantie bancaire pour couvrir la somme restante) 10, et qui, souhaitant que la procédure d'arbitrage suive son cours, paye la part de la provision non réglée par l'autre partie, à régler ladite part en faisant usage d'une garantie bancaire.

L'article 1 (8) couvre des situations plus complexes liées à l'usage de garanties bancaires. Ainsi, la Cour peut décider de diviser la provision globale préalablement fixée en plusieurs provisions distinctes correspondant respectivement aux demandes principales et reconventionnelles, tel que prévu à l'article 30 (2) du Règlement de 1998. Une telle division entraîne alors un calcul distinct des avances sur frais correspondant respectivement à la demande principale et à la demande reconventionnelle, principalement en appliquant les tableaux de calcul établis à l'article 4 (2) de l'Appendice III de 1998. Les tableaux de calcul étant dégressifs, plus le montant en litige est faible, plus le ou les pourcentages applicables en vertu de chaque tableau de calcul sont importants et plus élevée est la provision pour frais à acquitter. Il résulte de l'établissement de provisions distinctes que la somme versée par chaque partie pour couvrir les honoraires et frais d'arbitrage sera plus importante que les parts respectives de l'avance sur frais globale préalablement fixées pour chacune d'entre elles. Cet élément devra être porté à l'attention des parties par le secrétariat de la Cour lorsque la fixation de provisions pour frais distinctes est envisagée.

Si, suite à une telle mesure, une des parties doit payer une provision pour frais distincte correspondant, selon le cas, à sa demande ou à sa demande reconventionnelle, et qui serait supérieure à cinquante pour cent de la provision globale normalement applicable à la même demande et demande reconventionnelle, ladite partie peut faire usage d'une garantie bancaire pour couvrir la part de la provision qui lui incombe au-delà de ces cinquante pour cent. En cas d'augmentation conséquente, la moitié au moins de celle-ci doit être payée au comptant. Ainsi, si la part de la provision globale qui incombe à l'une des parties est de 100 000 $ US et si, suite à la fixation de provisions distinctes, la provision qui incombe à cette partie s'élève à 170 000 $ US, cette provision distincte peut être acquittée en versant 100 000 $ US au comptant et en faisant usage d'une garantie bancaire d'un montant de 70 000 $ US. Comme indiqué ci-dessus, le secrétariat de la Cour informe les parties des conséquences financières susceptibles de découler de la fixation par la Cour de provisions distinctes à la demande de l'une des parties.

L'article 1 de l'Appendice III de 1998 s'achève sur une disposition sur la provision pour frais prévue pour couvrir les honoraires et frais liés à toute expertise ordonnée par le tribunal arbitral (alinéa 11). Contrairement à la provision destinée à couvrir les honoraires et frais d'arbitrage - laquelle est payable à la CCI, reste sous le contrôle de la Cour et est fixée soit par le secrétaire général de la Cour dans le cas d'une avance provisionnelle, soit par la Cour elle-même dans le cas de la provision globale -, la provision pour frais relative à une expertise ordonnée par les arbitres est fixée par le tribunal arbitral et est payable sur un compte qui n'est pas nécessairement détenu par la CCI et qui dans tous les cas reste sous le contrôle du tribunal arbitral. Ce dernier, qui doit également déterminer le montant définitif des frais et fixer les honoraires des experts, doit s'assurer que les honoraires et les frais sont bien versés aux experts.

L'article 2 de l'Appendice III de 1998 fait essentiellement référence à la détermination par [Page51:] la Cour des frais administratifs et des honoraires de l'arbitre que les parties doivent verser à l'occasion d'un arbitrage de la CCI.

Les articles 2 (1) et (5) de l'Appendice III de 1998 traitent respectivement des honoraires des arbitres et des frais administratifs à verser à la CCI pour couvrir les frais d'administration d'un arbitrage de la CCI. Ils exposent à nouveau le principe général déjà énoncé dans l'ancien Appendice III selon lequel la Cour fixe les honoraires des arbitres et les frais administratifs selon les tableaux de calcul des articles 4 (2) (A) & (B) ou à sa discrétion lorsque le montant en litige n'est pas déclaré. L'article 2 (5) prévoit également que dans des circonstances exceptionnelles, la Cour peut fixer des frais administratifs à un montant supérieur ou inférieur à celui qui résulterait du tableau de calcul mentionné à l'article 4 (2) (B), à condition toutefois de ne pas dépasser le maximum prévu par le tableau de calcul, à savoir 75 800 $ US. Ce pouvoir, déjà présent dans l'ancien Appendice III, est destiné à fournir à la Cour une flexibilité suffisante pour fixer des frais administratifs adaptés au temps, aux frais et aux efforts impliqués par la conduite d'un arbitrage particulier, même si cela implique à titre exceptionnel de ne pas appliquer le tableau de calcul. Enfin, l'article 2 (5) établit (tout comme le faisait l'article 2 (c) de l'ancien Appendice III) que la Cour peut, avec le consentement des parties, exiger le paiement de frais administratifs en sus de ceux qui résultent du tableau de calcul de l'article 4 (2) (A) de l'Appendice III de 1998 pour maintenir en suspens une procédure d'arbitrage.

L'article 31 (2) du Règlement de 1998 et l'article 2 (2) de l'Appendice III de 1998 prévoient également que dans des circonstances exceptionnelles, la Cour jouit d'un pouvoir discrétionnaire similaire pour la fixation des honoraires des arbitres à un montant supérieur ou inférieur aux maximum et minimum correspondant à chaque tranche du tableau de calcul de l'article 4 (2) (B), lorsque, sans cela, les travaux et efforts réellement consentis par les arbitres lors de la conduite de l'arbitrage ne correspondraient pas à leur rémunération. L'article 2 (2) de l'Appendice III de 1998 énumère également les critères pris en considération par la Cour lors de la fixation des honoraires de l'arbitre : la diligence de l'arbitre, le temps passé, la rapidité de la procédure et la complexité du litige. Cette disposition reprend pratiquement mot pour mot le texte de l'ancien article 18 de l'Appendice II du Règlement d'arbitrage de la CCI, exception faite de la référence faite à la diligence des arbitres. Ainsi, l'efficacité de l'arbitre dans la conduite de l'affaire peut également être prise en compte lors de la fixation de ses honoraires 11.

L'article 2 (3) de l'Appendice III de 1998 stipule -comme le faisait l'ancien Appendice III - que lorsqu'une affaire est soumise à plus d'un arbitre, la Cour peut, à sa discrétion, augmenter les honoraires d'arbitrage jusqu'à un maximum n'excédant normalement pas le triple de ceux prévus pour un arbitre unique. L'article 2 (8) de l'Appendice III de 1998 reproduit également mot pour mot l'article 2 (f) de l'ancien Appendice III. Il prévoit que lorsque la procédure d'arbitrage est précédée d'une tentative de conciliation, la moitié des frais administratifs versés pour la conciliation est à valoir sur les frais de l'arbitrage.

Le nouvel article 2 (4) énonce de nouveau le principe fondamental du système de calcul des frais de l'arbitrage de la CCI, à savoir qu'en se soumettant à l'arbitrage de la CCI, les parties acceptent que les honoraires et frais d'arbitrage soient exclusivement fixés par la Cour. Ainsi, les accords séparés entre parties et arbitres sont contraires au Règlement d'arbitrage de la CCI.

En fait, l'article 31 (1) du Règlement de 1998 dispose, aussi clairement que le faisait l'article 20 (2) du précédent Règlement d'arbitrage de la CCI, que la fixation des honoraires d'arbitrage, des frais remboursables des arbitres et des frais administratifs liés à l'arbitrage est un devoir confié exclusivement à la Cour. Un des avantages du système d'arbitrage de la CCI est que, ni les parties, ni les arbitres ne sont chargés de négocier et de déterminer les honoraires et frais à avancer ou à payer à l'occasion d'une procédure d'arbitrage. Le cas contraire priverait le système d'arbitrage de la CCI de l'une de ses caractéristiques fondamentales et pourrait occasionner des animosités et des retards néfastes à la bonne marche de la procédure d'arbitrage. [Page52:]

Selon l'article 2 (6), si un arbitrage prend fin avant le prononcé d'une sentence, la Cour fixe les frais d'arbitrage à sa discrétion, en prenant en compte le stade atteint par la procédure d'arbitrage ainsi que toute autre circonstance. Cette disposition illustre le fait que les tableaux des articles 4 (2) (A) & (B) s'appliquent en principe à la fixation des frais administratifs et des honoraires des arbitres lorsque les procédures aboutissent à une sentence définitive tranchant toutes les questions en litige. Si la procédure d'arbitrage prend fin avant qu'une sentence définitive ne soit rendue, lorsque par exemple une affaire est retirée avant le prononcé de la sentence, la Cour doit utiliser son pouvoir discrétionnaire pour fixer les honoraires sur la base des directives générales mentionnées à l'article 2 (6). Par exemple, des éléments tels que le rôle joué par les arbitres pour aider les parties à régler le litige, qui de ce fait prend fin avant le terme de la procédure d'arbitrage, devront être pris en compte par la Cour lorsqu'elle exercera son pouvoir discrétionnaire en vertu de l'article 2 (6) de l'Appendice III de 1998 12.

L'article 29 du Règlement de 1998 sur l'interprétation et la correction d'une sentence arbitrale ne traite pas des questions de frais ou d'honoraires pouvant résulter des activités supplémentaires des arbitres, y compris les frais de déplacement supplémentaires des arbitres exposés à l'occasion de l'interprétation ou de la correction d'une sentence. Dans de nombreux cas, de telles activités sont négligeables et devraient être couvertes par les honoraires et frais déjà fixés par la Cour et énoncés dans la sentence faisant l'objet d'une correction ou d'une interprétation. Toutefois, dans d'autres cas, la situation peut être différente. Pour cette raison, l'article 2 (7) de l'Appendice III de 1998 prévoit que la Cour peut, à sa discrétion, fixer une provision pour couvrir les frais et honoraires supplémentaires et subordonner la transmission de la demande de correction ou d'interprétation de la sentence au paiement comptant de cette provision. La Cour fixe également à sa discrétion les honoraires éventuels de l'arbitre lors de l'approbation du projet d'addendum contenant la correction ou l'interprétation de la sentence.

Outre le fait que tous les montants payés à l'arbitre par la CCI ne comprennent pas la TVA ou toutes autres taxes, charges et impôts applicables aux honoraires des arbitres, l'article 2 (9) de l'Appendice III de 1998 précise que les parties doivent s'acquitter du paiement de ces taxes ou charges, mais que leur recouvrement est seulement affaire entre l'arbitre et les parties.

L'Appendice III de 1998 s'achève par les articles 4 (2) (A) & (B) qui présentent les tableaux de calcul des frais administratifs et des honoraires de l'arbitre. N'ayant pas été réévalués depuis 1993, ces tableaux ont été révisés.

IV. Conclusion

Les Appendices de 1998 couvrent de façon détaillée les aspects vitaux de l'organisation et des fonctions de la Cour et de son secrétariat, ainsi que d'autres questions importantes liées à la conduite et à l'administration des arbitrages selon le Règlement d'arbitrage de la CCI. Ces questions portent notamment sur la rémunération et les aspects financiers de l'arbitrage. Celles-ci, dont la plupart étaient uniquement abordées dans les notes du secrétariat de la Cour, sont maintenant traitées de façon plus méthodique et plus cohérente, élément qui devrait rendre la consultation des Appendices de 1998 plus facile et plus agréable que celle de la version précédente.

Le principal objectif des Appendices de 1998 est de compléter les nouvelles dispositions introduites dans le Règlement de 1998 et portant sur un nombre important de questions d'ordre institutionnel ou autre. A cet égard, les Appendices reflètent l'évolution du nouveau Règlement d'arbitrage. Toutefois, ils intègrent également de nouvelles dispositions destinées à rendre l'administration et la conduite de l'arbitrage de la CCI plus transparentes et efficaces et mieux adaptées aux besoins des utilisateurs. Ainsi, les Appendices de 1998 s'accordent parfaitement avec la philosophie qui a inspiré le Règlement de 1998 et avec la fonction dynamique traditionnellement remplie par les Appendices du Règlement d'arbitrage de la CCI.

1
Voir l'article XIX-XL, paragraphe e), des Règlements de conciliation et d'arbitrage de 1922 de la CCI. Cet article stipule toutefois que la Cour peut, à sa discrétion, verser des honoraires d'arbitrage à inclure aux frais d'arbitrage dans les pays ou secteurs d'activité où la rémunération des arbitres est une pratique courante. Dans de tels cas, les honoraires sont fixés aux taux habituellement pratiqués dans ces pays ou branches d'activité.

2
Voir la Note sur la Révision du Règlement d'arbitrage de 1927, contenue dans le Supplément au compte rendu d'arbitrage, 3-5 (juin 1927).

3
Voir J. J. Arnaldez & R. Jackande, « Les Amendements apportés au Règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI) », 1988, in Revue de l'Arbitrage, n° 67.

4
Voir dans ce numéro du Bulletin, l'article de Robert Briner, président de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, expliquant plus en détail les critères adoptés par la Cour pour déterminer la date d'entrée en vigueur du Règlement de 1998 et des tableaux de calcul des honoraires énoncés à l'Appendice III de 1998.

5
Voir l'article de Briner dans ce numéro du Bulletin.

6
Voir par exemple l'article 2 de l'Appendice I des Règlements d'arbitrage et de conciliation de 1955 de la CCI, qui dispose que lorsqu'un membre de la Cour ne réside pas dans la ville où est situé le siège de la CCI, le Conseil de la CCI peut désigner un membre suppléant. L'origine de cette disposition remonte à l'article 2 de la Partie IV des Règlements d'arbitrage et de conciliation de 1935 de la CCI.

7
A ce propos, voir l'article de Robert Briner : supra.

8
Vous trouverez de plus amples éclaircissements sur la division des tâches entre les sessions plénières et les sessions des comités restreints dans l'article de Robert Briner : supra.

9
Idem.

10
La Cour doit confirmer si ce montant s'applique ou non aux arbitrages soumis au Règlement de 1998.

11
Bien que le groupe de travail n'ait pas publié de recommandations dans ce sens, plusieurs membres du groupe de travail de la Cour examinant le système de la CCI et les pratiques en matière de fixation des honoraires ont exprimé l'espoir que l'attitude et l'efficacité dont font preuve les arbitres dans la conduite des arbitrages soient prises en compte lors de la détermination de leurs honoraires (Compte-rendu du groupe de travail de septembre 1990, p. 44).

12
Voir E. Schwartz, « Les frais d'arbitrage de la CCI ». In Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, Vol. 4/N° 1, (1993), p. 8 à 14 et p. 16.